Подписание документов управляющей компанией. Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации Как передать функции еио управляющей организации
Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации - передача полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) общества другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).
Комментарий
Законодательство предоставляет возможность передать полномочия единоличного исполнительного органа общества другой организации (управляющей организации). Такая передача полномочий производится договором, который так и именуется Договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.
В результате такого договора генеральным директором одной организации будет не физическое лицо, а другая организация. Представлять управляемую организацию будет генеральный директор управляющей организации. Генеральный директор управляющей организации может выдавать доверенность своим заместителям, которые и осуществляют фактическое управление управляемым обществом.
Управляющая организация (компания) - организация, которая принимает на себя полномочия единоличного исполнительного органа общества другой организации (управляемой организации). Управляющая организация получает вознаграждение за услуги по управлению, на основании заключенного сторонами договора на управление.
Управляемая организация (управляемое общество) - организация, которая передает полномочия единоличного исполнительного органа общества другой организации (управляющей организации). Управляющая организация несет расходы за услуги по управлению, на основании заключенного сторонами договора на управление.
Для акционерных обществ передача полномочий единоличного исполнительного органа предусмотрена частью 1 статьи 69 федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах»:
«По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.»
Для обществ с ограниченной ответственностью передача полномочий единоличного исполнительного органа предусмотрена статьей 42 федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью":
«1. Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.
2. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.
3. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.»
Предмет договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа может формулироваться следующим образом:
«По настоящему Договору Управляющая организация принимает на себя обязанности по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа Общества, а Общество обязуется выплатить Управляющей организации вознаграждение в размере, порядке и на условиях, установленных настоящим Договором».
Если в договоре стороны решили более подробно расписать услуги по управлению, то следует отметить, что управленческая деятельность заключается в планировании, организации и контроле. Соответственно, в предмете договора или в приложении, описывающем состав услуг по управлению, может быть указано примерно следующее - планирование, организация и контроль бюджетного процесса, маркетинговой деятельности и т.д.
Налоговый орган исключил из расходов управляющей компании часть стоимости услуг по управлению, ссылаясь на то, что услуги, оказываемые управляющей компанией дублируются с услугами, оказанными управляемому обществу иными исполнителями. Судебный орган вынес решение в пользу налогоплательщика, указав, что управляющей компанией были оказаны услуги по организации и контролю деятельности управляемого общества в сфере бухгалтерского учета и отчетности, экономики и финансов, которые не являются консалтинговыми услугами (то есть нет никакого дублирования).
Постановление ФАС Московского округа от 13.06.2012 по делу N А40-105356/11-20-436
Оформление правоотношений управляемой организацией с внешними лицами осуществляется следующим образом - договоры и иные документы подписывает генеральный директор управляющей организации. При этом в преамбуле договора указываются его полномочия и основания исполнения им полномочий единоличного исполнительного органа. На договоре ставится печаль управляемой организации.
Пример
Управляемая компания (ООО "Дочернее"). Управляющая компания ООО "Управляющая", ее руководитель – генеральный директор Иванов И.И.
В договоре, к примеру, в преамбуле может использоваться такая речевая конструкция: "ООО "Дочернее", именуемое далее Продавец, в лице директора управляющей компании ООО " Управляющая " Иванова И.И., действующего на основании устава ООО " Управляющая " и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО "Дочернее" ООО " Управляющая " от... (числа) N...".
Налогообложение договора на управление
Для управляющей компании, вознаграждение по договору признается доходом.
Для управляемой организации, уплачиваемое вознаграждение признается прочим расходом, как расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями (пп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ).
Цена договора на управление
Стороны вправе установить договором порядок определения цены договора на управление. Основные применяемые на практике варианты:
Фиксированная сумма (может определяться как полная себестоимость расходов управляющей компании, увеличенная на норму рентабельности);
Фиксированная сумма плюс переменная часть. Переменная часть может определяться как бонус за достигнутые результаты.
Компенсация фактических расходов плюс переменная часть.
Пример из арбитражной практики
Стоимость услуг по управлению обществом, оказываемых Управляющей компанией, складывалось из величин: компенсации расходов и эффективности управления (указанные величины определены Приложением к договору).
Налоговый орган считал, что такой порядок формирования стоимости экономически не оправдан и требовал исключить такие расходы у управляемого общества.
Решение в пользу налогоплательщика - Постановление ФАС Поволжского округа от 11.03.2008 по делу N А57-12940/06
Определением ВАС РФ от 04.07.2008 N 8166/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
Управляемое общество и управляемая организация признаются взаимозависимыми лицами. Так, взаимозависимыми лицами признаются - организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа (пп. 7 п. 2 ст. 105.1 НК РФ).
В то же время, само по себе признание их взаимозависимыми, не влечет отрицательных последствий. Такие последствия могут возникнуть только в том случае, если сделки между что управляемым обществом и управляемой организацией будут контролируемыми.
Если управляемое и управляемая организации российские, то сделки между ними контролируемые только если сумма доходов (расходов) по договорам на управление и иных сделок между ними превышает за календарный год 1 млрд. рублей (2012 год – 3 млрд., 2013 – 2 млрд.). Этот порог достаточно высок, что позволяет во многих случаях избежать контролируемости сделок.
В случае, если все таки, сделки между управляемым обществом и управляемой организацией контролируемые, то основным негативным последствием является возможность налогового органа исчислить налоговые обязательства исходя из рыночных цен сделок, если цены между ними существенно отличаются от рыночных. Также устанавливается обязанность организаций представить уведомления о контролируемых сделках (не позднее 20 мая следующего года) (ст. 105.16 НК).
Если сделка по управлению является контролируемой, то НК РФ предусматривает методы определения доходов, применяя которые определяется цена для целей налогообложения. Метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам (кроме случая, указанного в п. 2 ст. 105.10 НК РФ). Применение иных методов допускается в случае, если применение метода сопоставимых рыночных цен невозможно либо если его применение не позволяет обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения (п. 3 ст. 105.7 НК РФ).
По услугам на управление редко удается найти информацию о сделках, совершенных на сопоставимых условиях. При отсутствии такой информации может применяться затратный метод . На это прямо указывает пп. 3 п. 2 ст. 105.11 НК РФ - затратный метод может применяться, в частности, при оказании услуг по исполнению функций единоличного исполнительного органа организации.
Документальное оформление договора на управление
В подтверждение расходов на управление составляется акт оказанных услуг. На практике, налоговый орган не редко требует, чтобы в актах была детальная расшифровка содержания оказанных услуг по управлению. Нередко, в случае, когда в акте указывается только общая формулировка типа «Управляющая компания оказала услуги по управлению за 1-й квартал ___ года», налоговые органы не признают такие расходы (как документально неподтвержденные). В то же время, по этому вопросу, суды в основном на стороне налогоплательщиков.
Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 26.12.2008 N КА-А40/12250-08 по делу N А40-18689/08-75-55 отмечено:
«Соглашением стоимость услуг определена в расчете на период, в течение которого персонал выполнял работы для заявителя - квартал, в связи с чем отсутствие в актах этапов работ и расценок на каждый вид услуг не может расцениваться как нарушение требований законодательства».
В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.03.2011 по делу N А78-5740/2010 отмечено:
«Отклонен довод налоговой инспекции о том, что представленные обществом акты выполнения услуг и счета-фактуры не раскрывают содержание оказанных услуг в связи с отсутствием в них подробного описания содержания и детализации оказанных услуг указав, что управленческие услуги не имеют единицы измерения, количественного объема и цены единицы измерения» .
Такие же выводы в Постановлении ФАС Поволжского округа от 13.09.2010 по делу N А55-40076/2009, Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 01.06.2011 по делу N А67-5355/2010.
Следует отметить, что помимо акта оказанных услуг рекомендуется составлять Отчет управляющей компании , в котором раскрывается содержание оказанных услуг – трудозатраты, результаты, рекомендации, планы и т.д.
Нередко возникают споры с налоговым органом по вопросу реальности услуг на управление. Так, в соответствии со сложившейся арбитражной практикой, если договор существует только на бумаге, реальных услуг не оказывается, а договор это только средство перевести средства в управляющую компанию, то для управляемого общества такие затраты по договору не признаются в уменьшение налогооблагаемой прибыли.
В случае таких споров, отчет управляющей компании является дополнительным доказательством реальности оказанных услуг (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.02.2010 N Ф03-293/2010 по делу N А73-5196/2009 (Определение ВАС РФ от 20.05.2010 N ВАС-5721/10), Постановление ФАС Поволжского округа от 13.09.2010 по делу N А55-40076/2009, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.12.2011 по делу N А53-1945/2011).
Договор
о передаче полномочий единоличного исполнительного органа
общества с ограниченной ответственностью _________ управляющему
г. Саранск 1 января 2013 годаОбщество с ограниченной ответственностью "Иванов" (далее – «Общество»), интересы которого представляет Участник Общества Иванов Иван Иванович, действующий на основании Решения Общего собрания участников ООО "Иванов" от 20 декабря 2012 года, с одной стороны, и Индивидуальный предприниматель Петров Петр Петрович (далее по тексту "Управляющий"), действующий от своего имени, с другой стороны, далее совместно именуемые "Стороны", заключили настоящее соглашение о нижеследующем:
1. Предмет договора
1.1. Общество передает, а Управляющий принимает и осуществляет закрепленные Уставом Общества, иными внутренними документами Общества и действующим законодательством Российской Федерации полномочия единоличного исполнительного органа (Генерального директора) Общества в порядке и на условиях, оговоренных настоящим Договором.
1.2. Общество, передавшее полномочия Генерального директора Управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через Управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
1.3. Полномочия единоличного исполнительного органа Общества считаются переданными Управляющему с момента подписания Сторонами настоящего Договора.
1.4. Коллегиальный исполнительный орган в Обществе не образуется.
1.5. Обязательства каждой из Сторон в соответствии с настоящим договором приняты ими на себя добросовестно, на разумных основаниях и дают право каждой Стороне требовать их неукоснительного и тщательного соблюдения.
2. Вознаграждение
2.1. За осуществление Управляющим полномочий единоличного исполнительного органа Общества последнее уплачивает Управляющему вознаграждение в размере 100 000 (ста тысяч) рублей в месяц, НДС не облагается.
2.2. Управляющий самостоятельно производит перечисление сумм вознаграждения с расчетного счета Общества на свой расчетный счет 15 числа каждого месяца.
3. Права и обязанности Управляющего
3.1. Управляющий осуществляет права и исполняет обязанности единоличного исполнительного органа Общества в том объеме и с теми ограничениями, которые определены Уставом Общества, внутренними документами Общества и действующим законодательством Российской Федерации, в том числе:
3.1.1. без доверенности действует от имени Общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;
3.1.2. выдает доверенности на право представительства от имени Общества, в том числе доверенности с правом передоверия;
3.1.3. подписывает финансовые и иные документы Общества;
3.1.4. открывает в банках расчетный и другие счета, распоряжается имуществом и финансовыми средствами Общества в пределах своей компетенции;
3.1.5. обеспечивает подготовку и представляет Общему собранию участников годовой отчет, годовой бухгалтерский баланс, информирует указанные органы о текущей финансовой и хозяйственной деятельности, организует выполнение решений Общего собрания;
3.1.6. руководит исполнительным персоналом Общества, издает приказы о назначении на должности работников Общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания; издает приказы (распоряжения), локальные нормативные акты, обязательные для персонала Общества;
3.1.7. осуществляет иные полномочия, не отнесенные Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» или Уставом Общества к компетенции Общего собрания участников.
3.2. Изменение компетенции Управляющего, влекущее сужение его полномочий по управлению Обществом, допускается только по взаимному соглашению Сторон, прилагаемому к настоящему Договору в качестве дополнительного соглашения. Общество вправе наделить Управляющего дополнительными полномочиями, путем принятия соответствующего решения Общим собранием участников в соответствии с Уставом Общества и действующим законодательством Российской Федерации.
3.3. При исполнении Договора Управляющий вправе:
3.3.1. требовать от всех органов управления Общества выполнения установленных Управляющим правил, касающихся порядка ведения хозяйственной деятельности;
3.3.2. требовать от всех органов управления Общества информацию и материалы, необходимые для исполнения обязательств по настоящему договору;
3.3.3. получать вознаграждение за свои услуги на оговоренных Сторонами условиях.
3.4. При исполнении Договора Управляющий обязан:
3.4.1. заботиться о делах Общества, действовать в его интересах, осуществлять права и исполнять обязанности в отношении Общества добросовестно и разумно;
3.4.2. не разглашать ставших ему известными при исполнении настоящего договора сведений, составляющих коммерческую и (или) предпринимательскую тайну Общества;
3.4.3. в установленном внутренними документами Общества порядке отчитываться перед лицом, установленным Общим собранием участников Общества по вопросам деятельности Общества, входящим в компетенцию Управляющего;
3.4.4. незамедлительно ставить в известность участников Общества об обстоятельствах, делающих невозможным или существенно затрудняющих исполнение Договора Обществом и (или) Управляющим.
3.5. Все решения по вопросам руководства Обществом в рамках настоящего Договора принимаются от имени Управляющего – Петрова Петра Петровича.
3.6. Текущая деятельность Общества может осуществляться также штатными сотрудниками Управляющего и (или) штатными сотрудниками Общества на основании доверенностей, выдаваемых Управляющим.
3.7. Финансовые документы от имени Общества подписывает Управляющий либо иное лицо, уполномоченное Управляющим.
4. Права и обязанности Общества
4.1. Контроль за деятельностью Управляющего осуществляет лицо, установленное Общим собранием участников Общества.
4.2. Лицо, установленное Общим собранием участников Общества, вправе в любое время требовать от Управляющего отчета по вопросам деятельности Общества, входящим в компетенцию Управляющего.
4.3. Общество обязано выполнять требования Управляющего, указанные в пункте 3.3 Договора.
4.4. Общество обязано по требованию Управляющего предоставить последнему информацию, необходимую ему для исполнения обязательств по настоящему договору.
5. Ответственность сторон
5.1. Общество несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору в пределах сумм убытков, причиненных таким неисполнением или ненадлежащим исполнением, если иное не установлено настоящим Договором.
5.2. Возмещение убытков и совершение иных выплат в качестве санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору не освобождает Общество от исполнения неисполненных или исполненных ненадлежащим образом обязательств.
5.3. Управляющий несет ответственность перед Обществом за убытки, причиненные последнему виновными действиями Управляющего.
5.4. Не подлежат возмещению Управляющим причиненные Обществу убытки, которые могут быть отнесены к категориям нормального коммерческого и производственно-хозяйственного риска.
5.5. Управляющий не несет ответственности за убытки, причиненные Обществу ее действиями (бездействием), совершенными во исполнение решений Общего собрания участников Общества, либо вследствие нарушения требований Управляющего, установленных пунктами пунктов 3.3.1 3.3.2 Договора.
5.6. Управляющий не несет ответственности за убытки, причиненные Обществу вследствие действий (решений) третьих лиц, осуществленных (принятых) до передачи Управляющему полномочий единоличного исполнительного органа.
5.7. Управляющий несет ответственность за достоверность сведений, содержащихся в отчетах, представляемых им Общему собранию участников.
5.8. Возмещение убытков производится не исполнившей либо ненадлежащим образом исполнившей свои обязательства Стороной сверх санкций, установленных настоящим Договором.
5.9. Сторона освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств в случае, если такое неисполнение либо ненадлежащее исполнение было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы. При возникновении таких обстоятельств Сторона, подвергшаяся их воздействию, обязана в течение разумного срока уведомить другую Сторону об их возникновении и предполагаемом влиянии на возможность исполнения своих обязательств по настоящему Договору.
5.10. Действие обстоятельств непреодолимой силы приостанавливает течение срока исполнения обязательства, в отношении которого указанные обстоятельства возникли, на срок, который может считаться разумным, исходя из сути обязательства.
6. Действие договора. Порядок разрешения споров.
6.1. Настоящий договор считается заключенным и вступает в силу с момента его подписания обеими Сторонами и действует до «____» __________ 20___ года.
6.2. Общество вправе в любое время в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора, письменно предупредив Управляющего за два месяца. В случае одностороннего отказа Общества от исполнения обязательств по настоящему Договору Общество, помимо оплаты фактически оказанных услуг, обязано уплатить Управляющему вознаграждение за два месяца в качестве компенсации.
6.3. Расторжение договора Управляющим в одностороннем порядке допускается:
6.3.1. в случае систематического (более двух раз подряд) неисполнения либо неполного исполнения Обществом своих обязательств, предусмотренных пунктами Договора;
6.3.2. в случае прекращения действия статуса индивидуального предпринимателя Управляющего.
6.3.3. в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
6.4. Все споры и разногласия, возникающие из настоящего договора или в связи с ним и не урегулированные путем переговоров, подлежат разрешению в третейском суде при торгово-промышленной палате Самарской области, в порядке, установленном действующим Регламентом суда.
7. Заключительные положения.
7.1. Любая информация, предоставленная Сторонами друг другу в связи с заключением настоящего договора, не содержит не соответствующих действительности сведений и не умалчивает о фактах, вводящих в заблуждение Стороны. В данной информации нет умолчаний о любых вопросах, важных для другой Стороны в связи с предметом настоящего Договора.
7.2. Стороны обязуются не разглашать без предварительного письменного согласия другой Стороны информацию о содержании настоящего Договора.
7.3. Настоящий Договор будет иметь обязательную силу для любых возможных правопреемников Сторон.
7.4. Во всем остальном, не предусмотренном условиями настоящего Договора, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.
7.5. Настоящий Договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из Сторон. Каждый лист Договора подписан Сторонами.
7.6. После заключения настоящего Договора предыдущие переговоры и соглашения Сторон, касающиеся предмета Договора, теряют силу.
7.7. Обо всех изменениях своего местонахождения или банковских реквизитов, а равно других обстоятельств, имеющих значение для надлежащего исполнения настоящего договора, Стороны обязаны извещать друг друга в течение трех рабочих дней со дня такого изменения.
8. Приложения
8.1. Решение Общего собрания участников Общества от «____» ___________ 20____ года.
9. Реквизиты и подписи сторон
Полномочия исполнительного органа хозяйственного общества могут быть переданы по договору управляющей организации или управляющему. Управляющей организацией может быть коммерческая организация любой организационно-правовой формы; управляющим - физическое лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя.
Заметим, что выполнение функций единоличного исполнительного органа управляющим не получило широкого распространения в деловой практике.
Преимущества передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Возросшая в последние годы востребованность такого способа реализации компетенции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества обусловлена рядом причин, среди которых можно назвать повышение профессионализации управления текущей деятельностью общества вследствие наличия в управляющей организации компетентных в соответствующей сфере специалистов. Привлечение управляющей организации особенно актуально для холдингов, когда функции управляющей организации передаются либо самому основному обществу, либо подконтрольной ему организации. В этом случае основное общество получает возможность оперативного контроля за деятельностью дочерних обществ через механизмы непосредственного административного воздействия. Преимуществом передачи функций единоличного исполнительного органа дочерних обществ управляющей организации является достигаемая этим экономия управленческих расходов для холдингового объединения в целом, поскольку одна управляющая организация может выполнять функции единоличного исполнительного органа нескольких дочерних обществ.
Особенности правового статуса управляющей организации
Важнейшей особенностью передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является сочетание обязательственных и корпоративных отношений, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух ролях: с одной стороны, как сторона по гражданско-правовому договору, а с другой - как участник внутрикорпоративных отношений.
Н.В. Козлова по этому поводу пишет: "Думается, что между юридическим лицом и гражданином либо организацией, выполняющими функции единоличного исполнительного органа... существуют гражданско-правовые корпоративные отношения. Элементом содержания указанных отношений являются права корпоративной власти и обязанности корпоративного подчинения, которые они как самостоятельные и независимые субъекты гражданского права добровольно передают по отношению друг к другу в соответствии с законом, учредительными документами юридического лица и заключенными между ними договорами" (выделено автором. - Н.К.) .
Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 47.
С.Д. Могилевский задается вопросом: становится ли управляющая организация при передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом управляемой организации? И делает, на наш взгляд, правильный вывод, что здесь мы "имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица" .
Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 100.
Процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации отличается от избрания (назначения) директора хозяйственного общества. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации может быть принято общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО). В ООО этот вопрос также относится к компетенции общего собрания (пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Следует заметить, что Закон об АО, в отличие от Закона об ООО, не требует закрепления в уставе общества права передавать функции единоличного исполнительного органа управляющей организации. Решение об избрании (назначении) конкретной управляющей организации принимает общее собрание или совет директоров хозяйственного общества, в зависимости от того, какому органу уставом общества предоставлено полномочие по образованию единоличного исполнительного органа.
Между хозяйственным обществом и управляющей организацией заключается договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.
Квалификация договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
В литературе по поводу квалификации этого договора высказывались различные точки зрения, в том числе, что он наиболее близок к агентскому договору, в котором агент действует от имени и за счет принципала. Д.И. Степанов, являясь сторонником этой точки зрения, считает, что именно агентский договор позволяет указывать общие полномочия агента, а не их конкретный перечень, а предмет агентского договора составляет совершение как юридических, так и фактических действий. Точка зрения цитируемого автора базируется на ошибочной, с нашей точки зрения, позиции признания органа юридического лица его представителем.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 48.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляющая хозяйственным обществом. См. об этом в § 2 этой гл.
Рассматривая ситуацию, когда акционерное общество по решению своего общего собрания передает другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю полномочия своего исполнительного органа, Е.А. Суханов делает вывод о том, что в подобном случае "управляющий действует в роли органа юридического лица, выступающего исключительно от его, а не от собственного имени..." . С квалификацией договора с управляющей организацией как агентского не согласна также Н.В. Козлова, приводящая пять отличий этого договора от классического агентского.
Гражданское право: В 2 т. Т. II. Полутом 2. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2000. С. 117.
Козлова Н.В. Указ. соч. С. 51 - 52.
Очевидно, что договор между управляющей организацией и управляющим обществом не является договором доверительного управления имуществом, поскольку речь здесь идет не об управлении имуществом, а об управлении субъектом права - организацией. Управляющая организация хотя и имеет в пределах полномочий, установленных уставом общества, право на распоряжение имуществом управляемого общества, но действует при этом от его имени. В.А. Дозорцев подчеркивает, что доверительное управление имуществом следует отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией.
См.: Дозорцев В.А. Глава 53. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1997. С. 533.
Многие авторы квалифицируют договор между управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа, и управляемой организацией как договор возмездного оказания услуг. Так, А. Дягилев пишет: "По своей правовой природе договор на управление сходен с договором на оказание услуг. Хотя может возникнуть мнение, что данный договор содержит элементы наделения управляющей организации достаточно обширными властными полномочиями в отношении управляемой, например в отношении приема и увольнения сотрудников, принятия решения о заключении сделок, принятия решения по вопросам текущей деятельности управляемой организации, издания локальных нормативных актов и т.п.
Ведь сама суть управления основана на властном подчинении одной стороны другой. Однако предоставление таких полномочий от имени управляемого субъекта является актом его волеизъявления" . Как разновидность договора возмездного оказания услуг договор с управляющей организацией рассматривает П.В. Степанов.
См., напр.: Степанов П. Правовая квалификация отношений, возникающих между единоличным исполнительным органом и акционерным обществом // Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 95; Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. С. 292.
Дягилев А. Директор передает полномочия // Бизнес-адвокат. 2003. N 19. С. 3.
См.: Степанов П.В. Правовая квалификация отношений, возникающих между единоличным исполнительным органом и акционерным обществом. С. 95 - 97.
С этой точкой зрения не соглашается Н.В. Козлова, которая, в частности, полагает, что согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг оказываются услуги только фактического, но не юридического характера. Между тем управляющий, который действует от имени, по поручению и за счет управляемой организации, по мнению цитируемого автора, оказывает ей тем самым юридические услуги. Н.В. Козлова придерживается позиции, что договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является смешанным договором, содержащим элементы различных договоров, возможным к заключению в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) . Подобную точку зрения разделяет М.Ю. Тихомиров.
См.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 52.
См.: Тихомиров М.Ю. Общество с ограниченной ответственностью: органы и структура управления. М., 1998. С. 173 - 174.
Определяя правовую природу договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом, О.В. Осипенко пишет: "В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, комбинации "полной" свободы ("условия договора определяются по усмотрению сторон") и идеи смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование и возмездное оказание услуг (глава 39 ГК РФ)" .
Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 45.
Представляется обоснованным квалифицировать договор с управляющей организацией как смешанный договор с преобладанием условий договора возмездного оказания услуг. Предметом такого договора является осуществление деятельности по управлению хозяйственным обществом в качестве его единоличного исполнительного органа. Большинство специалистов сходятся во мнении о том, что этот договор по своей природе является консенсуальным, взаимным (двусторонне обязывающим), возмездным, срочным и фидуциарным.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляемая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 68 - 69; Козлова Н.В. Указ. соч. С. 52.
Существенные условия договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
Существенными условиями договора по усмотрению сторон могут быть: -
цели и задачи, стоящие перед управляющей организацией; -
ее права и обязанности, а также права и обязанности управляемого общества, базирующиеся на распределении функций между управляющей и управляемой организациями; -
порядок осуществления управляющей организацией функций исполнительного органа, включая предоставление доверенностей; -
отчетность управляющей организации перед органами управления управляемого общества - советом директоров и общим собранием акционеров (участников), а также отчетность, предоставляемая должностными лицами управляемого общества управляющей организации; -
стоимость и порядок оплаты услуг; срок действия договора; -
основания для досрочного прекращения договора и компенсации управляющей организации убытков вследствие его досрочного прекращения при отсутствии в действиях (бездействии) управляющей организации вины; -
ответственность сторон за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.
Об объеме полномочий управляющей организации
В правовой литературе был поставлен вопрос об объеме полномочий единоличного исполнительного органа, который может передаваться управляющей организации. Единообразия в ответе на данный вопрос не наблюдается.
Так, Д.И. Степанов высказывает точку зрения, в соответствии с которой в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему его отдельные полномочия могут быть ограничены в сравнении с теми, что указаны в законе и учредительных документах общества. В.П. Мозолин и А.П. Юденков полагают, что управляющей организации (управляющему) может быть передана часть полномочий исполнительного органа, что повлечет за собой "сосуществование исполнительного органа, образованного в соответствии с уставом общества и управляющей организации (управляющего)" . Н.В. Козлова теоретически не исключает возможность передачи управляющей организации части полномочий органа юридического лица, если это предусмотрено его учредительными документами, хотя и не приветствует такой дуализм.
См.: Степанов Д.И. Компания, управляемая хозяйственным обществом. С. 68.
Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2002. С. 315.
См.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 53.
Верной представляется позиция, согласно которой вопросы компетенции единоличного исполнительного органа передаются управляющей организации в полном объеме. Из совокупности норм корпоративного законодательства следует, что законодатель не предусматривает специального выделения вопросов, которые передавать возможно, и вопросов, которые передавать нельзя. Управляющей организации передается весь объем полномочий, который определен действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа. Подобной точки зрения придерживаются С.Д. Могилевский, О.В. Осипенко.
См.: Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества. Вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 101.
См.: Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 51.
О способе реализации полномочий управляющей организацией
Каким образом управляющая организация может реализовывать предоставленные ей полномочия? Внесение изменений в Закон об АО Законом от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ обеспечивает единообразие в понимании этого вопроса. Согласно указанному Закону общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию в соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ. То есть от имени управляемого общества без доверенности будет действовать единоличный исполнительный орган управляющей организации.
Статья 103, п. 3 Гражданского кодекса РФ гласит: «По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)». Федеральный закон «Об акционерных обществах» дополняет и развивает эту норму: «По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.1 ФЗ «Об АО»).
Отметим здесь два обстоятельства.
Во-первых, норма Закона «Об акционерных обществах» о том, что вопрос привлечения управляющей компании относится к компетенции общего собрания акционеров, является императивной. То есть, даже если в соответствии с уставом вашего акционерного общества единоличный исполнительный орган назначается решением совета директоров вашего общества, то управляющая компания вместо единоличного исполнительного органа может быть привлечена только на основании решения общего собрания акционеров. Казалось бы, эта норма создает дополнительные гарантии защиты прав и интересов акционеров. Однако это не совсем так.
Второе обстоятельство заключается в следующем. Корпоративное право ограничивает возможности акционера участвовать в управлении акционерным обществом. Акционер участвует в таком управлении через общее собрание акционеров и совет директоров (если он или его представители будут в совет директоров избраны). Компетенция этих органов ограничена. Оперативное управление деятельностью компании осуществляется наемными менеджерами, которые могут вовсе не быть акционерами.
Институт управляющей компании позволяет это ограничение обойти. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов. Создав полностью подконтрольную себе компанию, акционер, владеющий 50 и более процентами голосующих акций, может обеспечить передачу этой компании функций единоличного исполнительного органа и тем самым может обеспечить свое непосредственное участие в управлении компанией.
Институт управляющей компании в системе управления современным российским акционерным обществом не является преобладающим, хотя и используется достаточно часто. В каких случаях целесообразно передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации? Каковы преимущества и недостатки такой схемы управления? Как осуществить передачу полномочий на практике? Как при этом не нарваться на «неожиданные неприятности»? Ответам на эти вопросы и посвящена настоящая статья.
Зачем акционерам может потребоваться передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании?
Побудительными мотивами для принятия такого решения могут быть следующие:
1. Желание акционеров повысить эффективность управления компанией. Один коллега приводил пример, когда вдова бизнесмена, получив в наследство пакеты акций предприятий, наняла управляющую компанию для эффективного управления ее активами.
Известно много примеров, когда предприятия передаются в управление профессиональным управляющим компаниям, обладающим не только высококвалифицированным персоналом, но и know-how. Таких примеров много в химической отрасли, куда приходят международные управляющие компании. Использование такой модели управления характерно для сферы недвижимости, гостиничного бизнеса. Кто не слышал о международных сетях отелей под управлением таких компаний, как Mariott, Holiday INN.
2. Необходимость вывода предприятия из кризиса. Именно в этих целях изначально создавались управляющие компании «СУАЛ-Холдинг», «ЕвразХолдинг» и другие. Большое количество управляющих компаний произросло из антикризисных арбитражных управляющих в середине и конце 90-х, на этапе передела собственности и массовых банкротств.
3. Еще один мотив - реформирование, реструктуризация группы компаний. Яркий пример - РАО ЕЭС.
4. Формирование системы управления в холдинге. Централизация оперативного управления на уровне управляющей компании находит все больше применения в практике российских холдинговых компаний и финансово-промышленных групп. Приведем несколько примеров. В металлургии это - СУАЛ, УГМК, ЕвразХолдинг. В нефтехимии - Башкирская химия, группа Еврохим, группа Никос. В машиностроении - холдинги Северсталь-Авто, Руспромавто.
5. Профилактика корпоративного конфликта, а точнее - захвата контроля над компанией. Достаточно широкое распространение в этих целях получило использование схемы разделения актива на ряд юридических лиц: владельческую компанию, собственно операционную компанию, компанию, которая владеет и предоставляет в аренду операционному подразделению недвижимость и оборудование, торговый дом и, наконец, управляющую компанию.
6. Защита единоличного исполнительного органа от судебного преследования, в том числе возбуждения уголовного иска против физического лица. Сегодня многие рейдерские компании, установив контроль над акционерным обществом, передают полномочия единоличного исполнительного органа юридическому лицу. Причем чаще всего - оффшорной компании. Не секрет, что в ходе рейдерских атак, да и при последующей перепродаже активов нередко используются не совсем законные или просто криминальные методы. Вот и пойди, дотянись в процессе защиты своих прав до должностного лица, функции которого исполняет какой - либо кипрский оффшор. А если даже и удастся, пострадавший может с удивлением обнаружить, что генеральным директором оффшора - управляющей компании в свою очередь является оффшор, зарегистрированный в иной юрисдикции.
О преимуществах и недостатках передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании
К преимуществам рассматриваемой схемы организации управления, как правило, относят:
- создание подотчетной акционеру, а тем более - возглавляемой этим акционером управляющей компании дает возможность осуществления непосредственного текущего контроля за оперативной финансово - хозяйственной деятельностью акционерного общества. Конечно же, это преимущество работает только в том случае, когда акционер контролирует несколько компаний, в том числе в рамках холдинговой структуры. При этом снижается риск недобросовестности менеджеров;
- управляющая компания способна повысить координированность действий группы взаимосвязанных компаний. Такая схема особенно эффективна для вертикально интегрированных холдингов. Но и для горизонтально интегрированных холдингов создается возможность эффективного регулирования финансовых потоков и оптимизации использования ресурсов. Открываются дополнительные возможности для налогового планирования;
- за счет централизации и концентрации отдельных функций обеспечивается снижение издержек управления. При этом управляющая компания способна привлечь дорогих и высококвалифицированных специалистов, знания и опыт которых послужат в интересах не одного, а нескольких управляемых акционерных обществ;
- упрощение процедуры замены физического лица, непосредственно осуществляющего властно - распорядительные функции на основании доверенности, выдаваемой управляющей компанией. Для замены руководителя не потребуется тратить время и ресурсы на созыв общего собрания акционеров или кропотливо убеждать других членов совета директоров в необходимости принять такое решение. Достаточно просто отозвать доверенность;
- централизация оперативного управления в группе компаний позволяет разрабатывать и реализовывать единую стратегию развития, осуществить централизацию планирования и контроля.
К наиболее серьезным недостаткам использования управляющей организации вместо единоличного исполнительного органа, как правило, относят:
- расширение числа сделок, которые законодательство рассматривает как сделки с заинтересованностью: через управляющую компанию может существенно расшириться группа лиц, к которой относится управляемое общество;
- снижение оперативности подготовки документов, особенно в случае, когда управляющая и управляемая компания находятся в разных регионах;
- перегрузка менеджеров, возникающая в ситуации, когда одна управляющая компания руководит деятельностью большого количества предприятий;
- принимаемые управляющей компанией решения о перераспределении ресурсов, использовании трансфертных цен, образовании центров прибыли могут отвечать интересам группы компаний в целом (или, точнее говоря, интересам контролирующего акционера, обеспечившего принятие общим собранием акционеров решения о привлечении управляющей компании), но не отвечать интересам большинства миноритарных акционеров.
При принятии решения о целесообразности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании риски возникновения этих негативных последствий следует учитывать и минимизировать, в том числе в рамках договора, заключаемого с такой компанией.
Какие полномочия передаются?
Казалось бы, простой вопрос, ответ на который, тем не менее, не очевиден. Закон «Об акционерных обществах» определяет компетенцию единоличного исполнительного органа в достаточно общем виде: «К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.2). Причем эта цитата относится как к единоличному, так и к коллегиальному исполнительным органам. При этом следует разделять понятия «руководство» и «управление».
Термин «руководить» не имеет четкого определения и относится преимущественно к властно - распорядительным полномочиям. Толковый словарь Ушакова дает следующее разъяснение этому термину: «направлять, наставлять, вести по какому-нибудь пути»; «давать некоторые обязательные указания кому-либо». Представляется очевидным, что в задачи генерального директора не входит составление баланса общества, оформление трудовой книжки, выполнение иных функций управления. Понятие «руководство текущей деятельностью» может быть детализировано через описание функций или компетенции единоличного исполнительного органа. Но и здесь Закон не слишком однозначен: «Единоличный исполнительный орган общества … без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества…..
Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества …, управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом».
Изложенное позволяет сделать следующий вывод: во избежание споров и недоразумений компетенция единоличного исполнительного органа должна быть максимально полно прописана в уставе акционерного общества и/или в договоре, заключаемом акционерным обществом с управляющей компанией.
При этом нам понятно, что когда к компетенции управляющей компании относится решение вопросов о приеме на работу, расторжении трудового договора, выплате материального вознаграждения и прочее, то речь идет действительно о властно - распорядительных функциях. Если же управляющей компании передается решение таких задач, как подготовка баланса, составление финансово - хозяйственного плана, юридическое обслуживание и т.д., то речь идет не о функциях единоличного исполнительного органа, а о функциях регулярного менеджмента. В этом случае договор, заключаемый с управляющей компанией, является смешанным. Наряду с передачей полномочий единоличного исполнительного органа этот договор содержит элементы договора аутсорсинга. В этом случае, на взгляд авторов, допустимо заключать два договора: договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, утверждаемый советом директоров и заключаемый на основании решения общего собрания акционеров, и договор аутсорсинга по передаче отдельных функций управления, не требующий такого одобрения.
Модели построения системы управления с использованием управляющей компании
В зависимости от целей, преследуемых акционерами, на практике используются различные модели построения системы управления акционерным обществом с использованием управляющей компании. Рассмотрим «крайние» варианты.
Формальная модель. Управляющая компания назначает исполнительного директора и передает ему все или почти все свои полномочия на основании доверенности. При этом управляющая компания осуществляет контроль за работой такого директора. Иногда - сохраняя за собой право заключения договоров, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, а также осуществления сделок на сумму, превышающую некоторый лимит. Цель применения данной модели очевидна. По сути, сохраняя полномочия единоличного исполнительного органа, акционеры усиливают контроль за его деятельностью, а также создают механизм быстрого лишения такого директора полномочий посредством отзыва доверенности. Данная модель характерна для управляющих компаний, созданных и полностью контролируемых акционерами.
Модель централизованного управления. В рамках заключаемого договора управляющей компании передаются не только полномочия единоличного исполнительного органа, но и обязанности по реализации большого количества функций управления. В этом случае управляющая компания подменяет собой практически весь аппарат управления предприятием. Достигается экономия на управленческих расходах, полная координация деятельности нескольких предприятий, входящих в группу. Данная модель характерна для антикризисного управления, организации управления в монопродуктовых холдингах, холдингах, перешедших на единую акцию и имеющих 100% дочерние общества.
Модель частичной централизации. Здесь управляющей компании наряду с полномочиями единоличного исполнительного органа передаются отдельные функции управления. В рамках этой модели можно выделить два варианта ее реализации. В первом централизуются функции разработки стратегии развития, планирования и внутреннего аудита при сохранении за аппаратом управления компании всех остальных функций. Данная схема характерна для дифференцированных холдинговых компаний. Второй вариант предполагает централизацию конкретных производственно - технологических функций: логистики, маркетинга и т.д. и нацелен на усиление координации деятельности взаимосвязанных между собой компаний, повышение эффективности управления отдельными элементами бизнеса.
Надо ли менять устав?
С точки зрения требований действующего законодательства, вносить в устав акционерного общества изменения в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании не требуется. Однако в ряде случаев внесение некоторых изменений будет отвечать интересам самой компании.
Мы уже говорили о целесообразности максимально полного отображения в уставе полномочий единоличного исполнительного органа. Ограничить полномочия управляющей компании можно и иным способом, а именно - расширив компетенцию совета директоров. Например, определив, что сделки на сумму, превышающую 5% активов акционерного общества, осуществляются только с предварительного согласия совета директоров. Такой же порядок можно распространить на осуществление сделок с недвижимостью, привлечение займов, превышающих определенный лимит заимствований, и т.д.
Кроме того, при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании нелишне будет воспользоваться диспозитивными нормами закона, регламентирующими порядок приостановления полномочий такой компании. Речь идет о п.4 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах»: «…Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Одновременно с указанными решениями совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) управляющей организации или управляющему».
Наконец, в случае если управляющая компания имеет иной адрес регистрации, чем управляемая, в устав акционерного общества после заключения договора с управляющей компанией потребуется вносить изменения, связанные с отображением места расположения акционерного общества.
Согласно пункту 2 статьи 54 Гражданского кодекса РФ «место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности». Таким образом, местом нахождения управляемого общества должно быть место нахождения (т.е. место государственной регистрации) управляющей организации.
В настоящее время ФНС подготовлен ряд предложений по изменению законодательства о регистрации юридических лиц. В частности, предлагается ввести норму, предоставляющую право налоговым органам приостанавливать правоспособность компаний, которые не находятся по адресу местонахождения, заявленному в их уставах.
Алгоритм действий по передаче полномочий управляющей компании
Если вы окончательно решили передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, то для реализации этого решения вам необходимо осуществить следующие действия:
1. Выбрать управляющую организацию. Подготовить проект договора о передаче такой организации полномочий единоличного исполнительного органа.
2. Собрать заседание совета директоров и принять на этом заседании следующие решения:
- об одобрении условий договора с управляющей организацией. Закон напрямую не наделяет совет директоров акционерного общества обязанностью одобрять условия такого договора. Необходимость одобрения просматривается лишь косвенно. «Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества». Однако необходимость одобрения договора советом директоров представляется очевидной и соответствует рекомендациям Кодекса корпоративного поведения РФ. Во избежание недоразумений многие компании включают норму об одобрении условий договора с управляющей организацией в компетенцию совета директоров, отображаемую в уставе акционерного общества;
- о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации» либо о включении данного вопроса в повестку дня очередного (годового) общего собрания акционеров;
- о вынесении на рассмотрение общего собрания вопроса «о досрочном прекращении полномочий генерального директора». Данный вопрос выносится на рассмотрение общего собрания акционеров лишь в том случае, если к моменту проведения собрания срок полномочий действующего генерального директора еще не истек и от генерального директора не поступило заявление о сложении с себя таких полномочий. В случае, если акционерное общество «забудет» включить данный вопрос в повестку дня общего собрания, в обществе может возникнуть ситуация двоевластия - наличия двух должным образом уполномоченных исполнительных органов. Такая ситуация может привести к корпоративному конфликту, признанию решений общего собрания недействительными в судебном порядке, иным последствиям, крайне негативным для бизнеса акционерного общества;
- о предложении совета директоров общему собранию акционеров передать полномочия единоличного исполнительного органа управления управляющей организации. Закон не детализирует содержание такого предложения. Однако представляется очевидным, что оно должно содержать наименование управляющей организации, а также основные условия заключаемого с ней договора: состав передаваемых полномочий, срок действия договора, описание передаваемых полномочий и функций, стоимость услуг управляющей организации;
- об одобрении сделки с заинтересованностью - в случае, если договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, будет отвечать признакам сделки с заинтересованностью, либо о вынесении вопроса об одобрении сделки с заинтересованностью на рассмотрение общего собрания акционеров - в случае, если сумма вознаграждения, предусмотренная договором, превысит 2% балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату, а также в случае, если совет директоров не смог в установленном законом порядке одобрить эту сделку.
3. Провести общее собрание акционеров и принять поименованные выше решения. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа принимается простым большинством голосов участников собрания. А вот одобрение сделки с заинтересованностью потребует большинства голосов от всех голосующих акций общества, принадлежащих акционерам, не имеющим заинтересованности в совершении такой сделки.
4. При необходимости получить разрешение антимонопольных органов на заключение такого договора либо уведомить эти органы о принятом решении. Если избрание генерального директора - физического лица не требует каких-либо согласований с антимонопольным органом, то в соответствии со ст. 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих выполнять функции исполнительного органа, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.
При этом согласно требованиям действующего законодательства предварительное согласие необходимо получать в следующих случаях:
- если сумма стоимости активов по балансу управляющей и управляемой компании в совокупности превышает 200 тысяч МРОТ;
- независимо от суммарной балансовой стоимости активов в случае, если акционерное общество или управляющая компания внесены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.
В случае если сумма стоимости активов по балансу более 100 тысяч МРОТ, но менее 200 тысяч МРОТ, необходимо уведомление антимонопольных органов в течение 45 дней с момента передачи полномочий управляющей компании.
Наконец, если суммарная стоимость активов составляет 100 тысяч МРОТ и менее, назначение управляющей компании происходит без участия антимонопольных органов.
5. Получить разрешение уполномоченных органов управляющей организации на совершение сделки с заинтересованностью (в случае если рассматриваемая сделка будет для управляющей компании являться сделкой с заинтересованностью).
6. Заключить договор с управляющей организацией, передать дела.
Несколько слов о договоре
Подготовка договора с управляющей компанией является непростой задачей. Содержание договора в значительной степени будет определяться целями привлечения управляющей компании и выбранной моделью управления.
- предмет договора;
- компетенция УК;
- права и обязанности сторон;
- ответственность;
- вознаграждение;
- порядок приема-передачи дел;
- порядок вступления договора в силу, а также расторжения договора.
По общему правилу предметом договора является предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества. И если речь идет об управляющей компании, созданной в целях усиления контроля за менеджментом, на этой расплывчатой формулировке можно и остановиться. Если же цель привлечения управляющей компании - развитие бизнеса, то формулировка предмета договора может быть расширена и конкретизирована. Например, «предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества, услуг по управлению делами и активами акционерного общества в целях увеличения капитализации компании и прибыли». Иногда в этом разделе договора можно встретить конкретные цифры, отражающие минимальный порог рентабельности, долю рынка, иные показатели эффективности управления.
Про компетенцию управляющей компании мы уже говорили выше. Помимо компетенции единоличного исполнительного органа данный раздел может отражать факт передачи управляющей компании конкретных функций управления акционерным обществом.
Что касается прав и обязанностей, то помимо прав и обязанностей единоличного исполнительного органа, переходящих к управляющей компании, в этом разделе целесообразно отразить обязанности управляющей компании по периодическому предоставлению отчетности совету директоров, включая состав и содержание такой отчетности. Нередко рассмотрение ежеквартального отчета сопровождается утверждением акта о проделанной работе.
Раздел, посвященный ответственности управляющей компании, также можно формулировать различными способами. Иногда участники договора ограничиваются общими формулировками об ответственности за убытки, принесенные виновными действиями. В других случаях достаточно подробно излагают типы убытков, подлежащих возмещению. Среди них могут оказаться штрафные санкции, убытки, связанные с несвоевременной уплатой налогов, и др. В некоторых случаях договора предусматривают штраф за недостижение установленных в договоре показателей финансово - хозяйственной деятельности.
В большинстве случаев вознаграждение управляющей компании складывается из двух составляющих: постоянная часть за предоставление соответствующих услуг и переменная часть, определяемая результатами финансово - хозяйственной деятельности компании. Последняя должна создавать должные стимулы достижения высоких конечных результатов для управляющей компании.
В этом разделе договора следует также отразить порядок компенсации управляющей компании издержек, понесенных ею в процессе исполнения функций единоличного исполнительного органа, а также состав компенсируемых издержек. К таким издержкам, как правило, относят командировочные расходы, расходы на связь, транспорт и др. Расходы компенсируются при предоставлении документов, подтверждающих их размер. Отчет о расходах ежеквартально предоставляется совету директоров. Иногда в договорах устанавливается предельный размер расходов, подлежащих компенсации.
Раздел, посвященный порядку вступления договора в силу, содержит перечень документов и атрибутов, передаваемых управляющей компании (включая подлинники учредительных документов, финансовую документацию, печать компании) на основании акта приема - передачи дел. Этот раздел может включать норму о проведении инвентаризации имущества управляемой компании. Аналогичный порядок возврата документов и атрибутов должен быть предусмотрен и при расторжении договора по любым основаниям такого расторжения.
Этот же раздел может содержать дату вступления договора в силу или порядок ее определения. Например, на 10-й день после получения согласия антимонопольных органов. Срок действия договора не может превышать срока полномочий единоличного исполнительного органа, закрепленного в уставе акционерного общества. Если же такой срок в уставе не установлен, для его определения можно руководствоваться следующими соображениями. Согласно Трудовому кодексу с руководителем акционерного общества заключается срочный трудовой договор. Срочный трудовой договор не может заключаться более чем на 5 лет. Впрочем, договор может содержать норму о том, что он подлежит автоматической пролонгации на тех же условиях в случае, если «в течение 30 дней до даты его завершения ни одна из сторон не уведомит другую сторону о своем намерении не пролонгировать действие договора или пересмотреть его условия».
Что касается условий прекращения действия договора, то помимо наступления соответствующей даты его прекращения или принятия решения о его прекращении органами управления акционерного общества в этом разделе следует определить возможность и порядок добровольного прекращения договора по инициативе управляющей компании.
Раздел может содержать норму о выплате управляющей компании компенсации в случае досрочного прекращения договора по инициативе акционерного общества.
Несколько традиционных вопросов и характерных ошибок
1. Может ли управляющая компания совершать хозяйственные сделки с управляемой? Ведь согласно пункту 3 статьи 182 ГК представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однозначный ответ на этот вопрос можно найти в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.12.2005 г. № 9341/05.
Согласно статье 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.
Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. В свете вышеизложенного суд сделал следующий вывод: органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица. Или, переводя на русский язык, управляющая компания не может рассматриваться как представитель юридического лица, следовательно, сделки между управляющей и управляемой компанией возможны.
Однако следует иметь в виду, что согласно статье 81 сделки общества с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, рассматриваются как сделки с заинтересованностью. Совершение таких сделок возможно только после их одобрения советом директоров или общим собранием акционеров управляемой компании.
2. Как в договорах, заключаемых управляемой компанией, указывать субъекта правоотношения?
Правильной будет запись: акционерное общество Х в лице (ФИО), являющегося генеральным директором компании У, исполняющей функции единоличного исполнительного органа акционерного общества Х в соответствии с договором №.. от.. .
3. На чьих бланках - управляющей или управляемой компании - оформляются приказы? Чьей печатью скрепляются договора и распорядительные документы?
Для оформления приказов, осуществления служебной переписки и в иных случаях используются бланки управляемой компании. И подпись руководителя управляющей компании под такими документами заверяется печатью управляемой компании.
4. Можно ли, передав полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, сохранить коллегиальный исполнительный орган - правление? Законодательство не содержит запрета на наличие правления в компаниях, передавших полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании. Однако при использовании такой конструкции следует в уставе крайне тщательно распределять полномочия между этими органами управления. Интересно отметить, что функции председателя правления в этом случае будет осуществлять юридическое лицо - управляющая компания.
5. Некоторые акционерные общества в целях уменьшения налогооблагаемой базы либо в интересах крупных акционеров завышают стоимость услуг управляющей организации. Делать это не стоит, поскольку завышение стоимости услуг порождает риски предъявления к акционерному обществу и его управляющей компании санкций со стороны налоговых органов. В частности, в арбитражной практике имел место следующий случай: налоговая инспекция посчитала расходы на вознаграждение управляющей организации завышенными и экономически необоснованными и наложила санкции по налогу на прибыль (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А11-4426/2003-К2-Е-1961 от 19.01.2004 г.).
Кстати, одним из способов снижения подобных рисков является заключение с управляющей организацией двух договоров: на предоставление услуг единоличного исполнительного органа и на предоставление услуг по выполнению функций управления на условиях аутсорсинга.
6. Не следует пропускать материальные и финансовые потоки акционерного общества через счета управляющей организации. Каждая сделка между управляемым и управляющим обществом является сделкой с заинтересованностью. Каждая из них потребует одобрения совета директоров или общего собрания акционеров.
В заключение отметим следующее. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании позволяет акционерам решать разнообразные проблемы: от усиления контроля за менеджментом до снижения издержек и повышения эффективности управления бизнесом. Однако, как и любое решение в области организации управления, использование этого инструмента может иметь как положительные, так и отрицательные последствия. В этой связи очень важно сформулировать цель принятия такого решения, составить «правильный» договор с управляющей организацией, выполнить все предусмотренные законодательством процедуры при принятии этого решения, предусмотреть процедуры контроля со стороны совета директоров за управляющей компанией, а также возможность досрочного расторжения договора.
Вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю в контексте данной статьи отдельно не рассматривается. Однако большинство выводов, сделанных в отношении управляющей компании, равно как алгоритм привлечения управляющей компании и рекомендации по заключению договора с ней, вполне применимы и к этому случаю.
Здесь следует оговориться. В случае, если управляющая компания окажется аффилированным лицом по отношению к управляемой (например, в результате того, что она принадлежит владельцу крупного пакета акций управляемого общества), то одобрение договора, заключаемого акционерным обществом с управляющей компанией, должно совершаться в порядке, установленном для сделок с заинтересованностью. Впрочем, на практике используется масса приемов, позволяющих сделать подконтрольную компанию формально не аффилированной.
См. статью В. Левыкина и О. Шомко «Управляющая компания в холдинге» // «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», №5 (12), 2004 г.
Впрочем, возникает проблема с лояльностью менеджмента управляющей компании.
Уважаемый читатель, не кажется ли вам, что предлог «или» здесь несколько неуместен?
В случае, если после заключения договора с управляющей компанией общее собрание акционеров изменит устав, сократив полномочия исполнительных органов, то нормы договора, пришедшие в противоречие с уставом, применяться не должны. На этом основании некоторые авторы дают рекомендацию о включении в договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, нормы о том, что изменения в устав акционерного общества могут вноситься только по согласованию с управляющей организацией. С такой рекомендацией нельзя согласиться. Договор не может ограничивать права акционеров на внесение изменений в устав акционерного общества
Правда, такой договор будет относиться к сделкам с заинтересованностью и потребует его предварительного утверждения, как минимум, решением совета директоров, а то и общего собрания акционеров.
Поименованные ниже вопросы могут быть рассмотрены на нескольких заседаниях совета директоров.
К числу таких признаков относятся следующие:
- акционер, владеющий совместно со своими аффилированными лицами более 20% голосующих акций акционерного общества, одновременно владеет 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
- члены совета директоров акционерного общества владеют в совокупности 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
- хотя бы один из членов совета директоров акционерного общества является единоличным исполнительным органом, членом совета директоров или членом правления управляющей организации;
- на момент принятия общим собранием акционеров соответствующего решения управляющая организация уже исполняла полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества.
Во избежание судебных исков стоимость услуг управляющей компании следует сравнивать со стоимостью активов в течение всего срока действия договора.